Buscando información para escribir este post hemos dado con la encuesta de fecundidad de 2018 realizada por el NASTAT, el Instituto de Estadística de Navarra. Más allá de los datos nos ha llamado la atención un apartado de esta encuesta recoge las condiciones que tendrían que cumplirse en los próximos 3 años para que las personas encuestadas decidan tener hijas/os/es. Entre otras, se recogen la compatibilidad con la situación económica, compatibilidad con los planes de vida a largo plazo, opciones flexibles para el cuidado de los hijas/os/es, necesidad de vivienda adecuada… Esto evidencia que la decisión de formar una familia no es fácil; es una decisión muy reflexionada y meditada. En el caso de las parejas de mujeres los impedimentos, condicionamientos burocráticos y la incertidumbre legal hacen que lo sea todavía más.

Antes de abordar los problemas que se dan en estos últimos casos, es necesario definir la filiación desde el punto de vista jurídico.

La filiación por naturaleza se determina con base a la verdad biológica (compartir material biológico con padre y madre), la segunda con base en una verdad jurídicamente construida. Esto es, son hijas/os/es sin que haya habido gestación por parte de las personas adoptantes y siempre tras pasar por un procedimiento judicial.

En la actualidad, sin embargo, los avances de la ciencia en el uso de técnicas de reproducción asistida hacen posible una tercera vía de filiación que no termina de encajar completamente con ninguna de las anteriores. Es el caso, entre otros, que vamos a tratar en este momento: las personas nacidas de dos madres. Se diferencia de las anteriores en que no hay identidad genética completa ya que hay una tercera parte donante, hay gestación y, la diferencia más importante de todas, ambas personas conocen y consienten previamente someterse al largo proceso de la fecundación. Conocen y consienten el proceso pero también la finalidad del mismo; ser madres, con las obligaciones y deberes que esto conlleva.

La determinación de la filiación, como otras muchas cosas, no está exenta de conflictos y puede suceder que alguna de las partes no quiera reconocer a la persona recién nacida como hija suya. Para esas situaciones el Código Civil articula todo un sistema de garantías y presunciones para que pueda determinarse este vínculo. Toda esta pormenorizada regulación ¿para qué? Para proteger el interés de los y las menores y para garantizar el cumplimiento de las obligaciones para con estos de madres y padres.

Cómo hemos visto no todas las maternidades encajan en el rancio catálogo del Código Civil ¿qué ocurre en estos casos? ¿Qué pasa si hay algún problema para determinar la filiación? Debemos acudir a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

En el caso de las parejas formadas por dos mujeres, si están casadas la filiación encuentra cobertura legal en lo dispuesto en el artículo 7.3 de la citada ley. Este artículo concreta que la mujer casada y no separada podrá manifestar que consiente inscribirse como madre de la hija/o/e que nazca de su cónyuge en el Registro Civil.

Durante la tramitación de la Ley de Reproducción Asistida fueron numerosas las enmiendas que pretendían equiparar el régimen de las parejas heterosexuales y el de las parejas homosexuales para que pudiera determinarse la filiación con respecto a las dos madres, estuvieran éstas casadas o no. En definitiva, no vincular el matrimonio a la familia, diferenciar ambas realidades e igualar derechos y obligaciones a la diversidad de familias existentes.

El Anteproyecto de ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, la Ley Trans, pretende enmendar estas lagunas y corregir esta realidad injusta. En su articulado recoge una modificación del Código Civil para que en los casos en los que las progenitoras no estén casadas baste con el consentimiento del “progenitor no gestante” para que se inscriba la filiación a nombre de las dos madres.

Hasta la aprobación de la ley si no se está casada, únicamente queda la vía de la adopción. Esta vía es larga y emocionalmente costosa. Hasta que la adopción no se dé la madre no gestante no tiene ningún derecho sobre la persona a quién cría. Si la pareja se rompe sin que haya habido adopción esta falta de derechos puede dar lugar a una batalla judicial dura y cruel. Este es el caso recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014. En él se reconoce la maternidad de la madre no gestante por entenderse que existía posesión de estado. Esto es, se acude a una ficción jurídica, una construcción judicial para reconocer la maternidad. El tribunal entiende que existió una unidad familiar entre las dos convivientes, que la persona menor trataba a ambas como sus madres y que esta relación con ambas madres le fue beneficiosa. Si bien esta sentencia y otras relacionadas sientan un precedente valioso para las personas que se encuentren en una situación similar, el reconocimiento vendrá siempre en el juzgado.

Además de la determinación de la filiación, nos encontramos con otro problema como es la insuficiencia de recursos. La cobertura pública de la reproducción asistida comprende únicamente a aquellas personas que no tengan descendencia. Por tanto, en el caso de que una pareja quiera tener más de un hija/o/e deberá sufragarlo con sus propios medios. Ante la imposibilidad de hacer frente a estos tratamientos pasa por muchas cabezas la posibilidad de dejar de lado las técnicas de reproducción asistida e intentarlo por otras vías como la de contar con un donante conocido. Sin embargo existe un riesgo en esta opción, la paternidad es una obligación irrenunciable y por tanto si el donante reclama que se reconozca su paternidad en un procedimiento judicial la madre no gestante quedará fuera de la ecuación.

La verdadera solución es modificar la normativa vigente. El sistema de filiación tal y como está recogido en el Código Civil no da cobertura suficiente a las nuevas realidades. El Código es hijo de su tiempo – de 1889 – y aunque ha sufrido muchísimas modificaciones en esta materia la realidad demuestra que no son suficientes. La falta de previsión y detalle al legislar, la diversidad de normas a las que debemos atender, lleva a tener que acudir a jueces y tribunales para validar la realidad que vivimos en casa. Es necesario establecer un sistema que dé seguridad jurídica, claro y sencillo, en el que sepamos a qué nos atenemos y qué derechos tenemos en lugar de nadar en un mar de dudas e incertidumbre.